Corona-App: Was darf der Arbeitgeber anordnen?

Nein. Handelt es sich um das private Smartphone des Arbeitnehmers, hat der Arbeitgeber nicht das Recht, zu bestimmen, welche Apps darauf installiert werden. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die private Lebensführung und das Eigentum des Angestellten.

Auch eine einseitige Anweisung zur Installation der Corona-App auf dem Diensthandy ist rechtlich zweifelhaft. Die durch die App erfolgende Datenverarbeitung ist nur dann datenschutzrechtlich einwandfrei, wenn die von der Bundesregierung vorgesehene "doppelte Freiwilligkeit" gegeben ist. Das bedeutet: Nicht nur die Verwendung der App, sondern auch die Meldung einer Infektion durch den Nutzer müssen freiwillig erfolgen, sonst ist die Datenverarbeitung unzulässig.
Jede unfreiwillige Nutzung wäre aus Sicht von Datenschützern eine zweckentfremdete Nutzung der App.

Hier sind die Regelungen der DSGVO im Spiel, die vorschreibt, dass eine Datenverarbeitung grundsätzlich nur mit Einwilligung des Betroffenen oder auf gesetzlicher Grundlage erfolgen darf. Allerdings gibt es hier auch Ausnahmen, wie die "Wahrung von berechtigten Interessen". Eine zweckentfremdete Nutzung ist nach Art. 5 Abs. 1b DSGVO nicht erlaubt.

Die Datenschutzkonferenz des Bundes und der Länder (DSK) hat am 16. Juni 2020 dazu geäußert, dass der Zugang zu Arbeitsstätten nicht vom Vorweisen der App abhängig gemacht werden darf. Dies sei eine unzulässige zweckentfremdete Nutzung.

Der Arbeitgeber würde also den Arbeitnehmer dazu zwingen, einer unzulässigen Datenverarbeitung zuzustimmen oder daraus gewonnene Daten offenzulegen. Die Datenverarbeitung erfolgt allerdings nicht durch ihn selbst, sondern durch die App.
Wie die Gerichte dies sehen, kann derzeit noch nicht sicher beurteilt werden. Vor dem Hintergrund der Äußerungen der Datenschutzbehörden - auch der Bundesdatenschutzbeauftragte hat entsprechendes gesagt - ist jedoch bei einer Nutzungspflicht für Arbeitnehmer mit einem behördlichen Einschreiten zu rechnen.

Wenn der Chef nicht das Recht hat, die Nutzung anzuordnen, kann er auch kein Home-Office für jemanden anordnen, der die App nicht nutzt. Auch hier würde es sich um einen unzulässigen Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers handeln.

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) immer mitzubestimmen, wenn Verhaltensregeln für die Arbeitnehmer erlassen werden sollen. Dies gilt auch für Regelungen hinsichtlich des Gesundheitsschutzes im Betrieb (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG). Anordnungen, die Arbeitnehmer zur Nutzung der App, zum Vorzeigen der App oder zur Meldung eines Infektionsverdachts zwingen, müssen daher mit dem Betriebsrat abgestimmt werden. Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, entscheidet die Einigungsstelle.

Zwar müssen Arbeitnehmer den Arbeitgeber grundsätzlich nicht über eine Erkrankung informieren. Nicht einmal bei einer Krankschreibung hat der Arbeitgeber das Recht, zu erfahren, um welche konkrete Krankheit es geht. Bei einer Covid-19-Erkrankung sieht die Sache aber anders aus. Der Arbeitgeber hat aus dem Arbeitsvertrag Schutzpflichten gegenüber seinen Arbeitnehmern. Er muss deren Gesundheit so gut wie möglich vor Schäden bewahren. Auch der Arbeitnehmer hat die vertragliche Nebenpflicht, den Betrieb nach seinen Möglichkeiten vor Schäden zu schützen. Daher kann man von der Pflicht der Arbeitnehmer ausgehen, eine Infektion mit Corona bzw. eine Erkrankung an Covid-19 zu melden.

Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer privat erfährt, dass er Kontakt zu einer infizierten Person hatte und sich selbst angesteckt haben könnte. Dementsprechend muss auch eine Warnung durch die App dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.

Informiert der Arbeitnehmer wie vorgesehen das Gesundheitsamt, wird dieses eine Quarantäne anordnen. Falls nicht die Möglichkeit besteht, die Arbeit im Homeoffice fortzusetzen, kann der Arbeitnehmer dann nur noch zu Hause bleiben - zur Arbeit kann er nicht verpflichtet werden. Sein Arbeitslohn ist ihm für maximal sechs Wochen weiterzuzahlen, der Arbeitgeber wird nach § 56 Abs. 5 Infektionsschutzgesetz von der Behörde entschädigt.

Allerdings muss der Arbeitgeber durchaus auch reagieren, wenn die App für einen Arbeitnehmer wegen eines geringen Risikos nur eine Empfehlung ausgesprochen hat, Kontakte möglichst zu vermeiden. Ordnet das Gesundheitsamt keine Quarantäne an, kann der Arbeitgeber trotzdem zu Schutzmaßnahmen für die Gesundheit der anderen Arbeitnehmer verpflichtet sein. Worin diese bestehen, hängt vom Einzelfall ab - vielleicht kann der Betreffende in ein Einzelbüro gesetzt oder es kann für eine gewisse Zeit Arbeit im Homeoffice vereinbart werden.

Die Corona-App macht nur Sinn, wenn sie freiwillig genutzt wird und die Nutzer auch dahinter stehen. Denn: Ohne Mitwirkung der Nutzer geht es nicht. Allzu leicht lässt sich Bluetooth abschalten, oder das Handy wird nicht ständig mitgeführt, oder es ist abgeschaltet. Auch die Meldung einer Infektion erfordert ein Aktivwerden des Betroffenen. Benutzungszwänge oder Diskriminierungen von Nichtnutzern sind daher in jeder Hinsicht kontraproduktiv.

Nicht vergessen werden sollte, dass der Nutzen der App in erster Linie darin besteht, Infektionsketten nachträglich zurückverfolgen zu können. Sie stellt keine Garantie dafür dar, dass ein bestimmter Nutzer gegenwärtig nicht infiziert ist. Zur Vorbeugung vor Infektionen ist sie daher nur begrenzt geeignet.

Arbeitgeber sollten - in Abstimmung mit dem Betriebsrat - ihren Mitarbeitern eine Nutzung der App empfehlen, ohne Zwang auszuüben. Gleichzeitig sollten sie jedoch darauf hinweisen, dass bei einer Warnmeldung der App die Pflicht besteht, den Betrieb zu informieren (vorzugsweise telefonisch).

Arbeitnehmer sollten im Fall einer Infektionswarnung umgehend den Arbeitgeber informieren. Versucht dieser, einseitig eine Pflicht zur Nutzung der App einzuführen oder diese gar zur Zutrittsvoraussetzung für den Betrieb zu machen, sollte Kontakt mit dem Betriebsrat aufgenommen werden.

Trifft der Arbeitgeber Anordnungen, die rechtlich zweifelhaft sind, sollten Arbeitnehmer sich kompetent beraten lassen. Ein Fachanwalt für Arbeitsrecht ist hier der richtige Ansprechpartner.