Probezeit: Was Arbeitnehmer jetzt dazu wissen müssen

Gemäß § 622 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) darf die Probezeit höchstens sechs Monate dauern. Besonderheiten gelten für Auszubildende. § 20 Berufsbildungsgesetz schreibt vor, dass das Ausbildungsverhältnis mit einer Probezeit zu beginnen hat. Diese muss (!) mindestens einen Monat dauern und darf bis zu vier Monate lang sein. Die tatsächliche Dauer der Probezeit kann innerhalb der gesetzlichen Höchstgrenzen per Arbeitsvertrag frei vereinbart werden. Allerdings gibt es auch Möglichkeiten, sie noch weiter zu verlängern.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können während der Probezeit jeweils ohne Begründung mit einer Frist von zwei Wochen kündigen. Eine längere Kündigungsfrist darf vereinbart werden. Diese gilt dann für beide Seiten.

Ein Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate lang "unverbindlich" zu halten, ist für Arbeitgeber schwierig. Grundsätzlich gilt für alle Betriebe: Die Probezeit darf maximal sechs Monate dauern. Danach kommen die gesetzlichen Kündigungsfristen aus § 622 des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Anwendung. Zwar können diese durch einen Tarifvertrag oder in bestimmten Fällen auch per Arbeitsvertrag abgeändert werden. Dies ist aber nicht beliebig möglich und auch nicht für jeden Arbeitnehmer unterschiedlich.

Dazu kommt: Nach einer Beschäftigungsdauer von sechs Monaten setzt der gesetzliche Kündigungsschutz ein. Dieser greift zumindest in Betrieben, für die das Kündigungsschutzgesetz gilt – also in Unternehmen mit mehr als zehn Mitarbeitern (ohne Auszubildende). Kündigungsschutz bedeutet: Soll das Arbeitsverhältnis gekündigt werden, benötigt der Arbeitgeber dafür einen gesetzlich zulässigen Kündigungsgrund. Auch darf die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt sein.

Eine Probezeit ist etwas anderes als ein Probearbeitsverhältnis. Bei letzterem schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen befristeten Arbeitsvertrag nur über einen Probezeitraum ab. Ist dieser dann zur beiderseitigen Zufriedenheit vonstattengegangen, setzen sich beide Seiten wieder zusammen und schließen einen neuen, normalen Arbeitsvertrag.

Während bei der Probezeit also von Anfang an ein und dasselbe Arbeitsverhältnis entsteht, sind es bei der anderen Variante zwei: Erst kommt das Probearbeitsverhältnis und dann das richtige. Beide sind voneinander unabhängig.

Beim Probearbeitsverhältnis gelten die gesetzlichen Regeln für die Probezeit nicht. Das Probearbeitsverhältnis wird wie ein befristeter Arbeitsvertrag behandelt, der ohne Kündigung zu einem festen Termin endet.

Die Probezeit lässt sich auf zwei Arten verlängern: durch eine beiderseitige Vereinbarung oder einseitig durch den Arbeitgeber mit ein paar Tricks.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können ohne weiteres einverständlich die Probezeit verlängern, solange sie insgesamt in den Grenzen des gesetzlichen Höchstzeitraumes bleibt. War also zunächst eine Probezeit von drei Monaten ausgemacht und der Chef braucht für seine Entscheidung mehr Zeit, kann er mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass die Probezeit um bis zu drei Monate verlängert wird.

Der Arbeitgeber kann aber auch eine einseitige Verlängerung durchsetzen, indem er dem Arbeitnehmer in der Probezeit kündigt, ihm aber gleichzeitig seine Wiedereinstellung zusagt – unter der Bedingung, dass dieser sich auf eine erneute Probezeit einlässt und dass darin alles glatt läuft.

So lief es auch in einem Fall vor dem Bundesarbeitsgericht: Ein Betrieb hatte einem Arbeitnehmer kurz vor Ende der Probezeit gesagt, dass diese nicht erfolgreich verlaufen sei. Man müsse ihm eigentlich kündigen. Er könne aber noch eine Chance bekommen. Dazu solle er einen Aufhebungsvertrag unterschreiben, der das Arbeitsverhältnis nach weiteren vier Monaten einverständlich beende. Bewähre er sich in dieser Zeit, würde man den Aufhebungsvertrag zerreißen und ihn als Mitarbeiter behalten.

Weil der Aufhebungsvertrag tatsächlich zum Ende des Arbeitsverhältnisses führte, ging der Arbeitnehmer vor Gericht. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass die Vertragskonstruktion rechtens gewesen sei. Schließlich dürfe der Arbeitgeber ja bis zum letzten Tag der sechs Monate ohne Angabe von Gründen kündigen. Es spreche also nichts dagegen, wenn er dem Arbeitnehmer – anstatt ihm endgültig zu kündigen – eine weitere Chance zur Bewährung geben wolle (Urteil vom 7.3.2002, Az. 2 AZR 93/01).

Wird die Verlängerung der Probezeit mit Hilfe eines Aufhebungsvertrages durchgeführt, muss dieser noch innerhalb der "originalen" sechsmonatigen Probezeit abgeschlossen werden. Auch darf der Aufhebungsvertrag nicht unter einer auflösenden Bedingung stehen. Das heißt: Er darf nicht von einem zukünftigen Ereignis abhängig gemacht werden, bei dessen Eintreten er unwirksam werden soll.

Stattdessen muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer außerhalb des Aufhebungsvertrages die Zusage machen, dass er ihn wieder einstellt, sofern er sich bewährt. Diese Bewährungszeit läuft dann bis zu dem im Aufhebungsvertrag vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses. Ohne eine solche Zusage der Wiedereinstellung würde eine unzulässige Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes vorliegen.

Kommt es während der Probezeit zu einer Schwangerschaft, kann sich der Arbeitgeber nicht ganz so einfach von der neuen Mitarbeiterin trennen. Hier gilt generell § 17 Mutterschutzgesetz, der die Kündigung der werdenden Mutter verbietet. Allerdings ist dies an einige Voraussetzungen gebunden. So muss der Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung von der Schwangerschaft oder Entbindung gewusst haben oder dies muss ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt worden sein. Überschreitungen dieser Fristen schaden nicht, solange die Frau daran nicht schuld ist und die Mitteilung unverzüglich nachholt.
Übrigens gilt das Mutterschutzgesetz auch für Kleinbetriebe. Die Probezeit ändert nichts am Mutterschutz.

Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis schließen beide Seiten grundsätzlich die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung per Arbeitsvertrag aus. Dann ist eine Kündigung nur außerordentlich möglich, wenn es einen wichtigen Grund dafür gibt. Das befristete Arbeitsverhältnis beginnt und endet zu den festen, im Arbeitsvertrag genannten Terminen. Eigentlich widerspricht dies dem Grundgedanken der Probezeit: Während dieser soll ja für beide Seiten eine erleichterte ordentliche Kündigung möglich sein.

Trotzdem ist auch in einem befristeten Arbeitsverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit möglich. Aber: Nicht alle Vereinbarungen über die Probezeit sind rechtswirksam.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass auch im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses eine Probezeit grundsätzlich erlaubt ist. Wenn diese nicht länger als sechs Monate dauert, muss auch nicht extra geprüft werden, ob ihre Dauer angemessen ist (Urteil vom 24.1.2008, Az. 6 AZR 519/07). Dabei ging es um einen auf ein Jahr befristeten Arbeitsvertrag mit einer Probezeit von sechs Monaten.

Das Landesarbeitsgericht Hamm beschäftigte sich mit einem auf drei Monate befristeten Arbeitsverhältnis mit sechsmonatiger Probezeit. Das Arbeitsverhältnis wurde nach Ablauf der drei Monate verlängert mit der Vereinbarung, dass alle Teile des alten Vertrages weiter gelten sollten. Nach einem weiteren Monat fand eine Kündigung mit zweiwöchiger Frist statt. Das Gericht betrachtete die Vereinbarung und damit auch die Kündigung als wirksam (Urteil vom 31.10.2006, Az. 19 Sa 1119/06).

Problematisch wird es, wenn zwei befristete Arbeitsverträge mit einer Dauer von je sechs Monaten aufeinander folgen, bei denen jeweils eine Probezeit von ebenfalls sechs Monaten vereinbart wird. So etwas wird in aller Regel unzulässig sein. Eine Probezeit darf nur einmal für maximal sechs Monate vereinbart werden. Diese Regel können Arbeitgeber nicht umgehen, indem sie mehrere sechsmonatige Arbeitsverhältnisse hintereinander schalten.

Nach dem Bundesarbeitsgericht ist es unzulässig, einerseits einen Arbeitsvertrag auf 12 Monate zu befristen und andererseits in diesem Arbeitsvertrag eine Probezeit von sechs Monaten zu vereinbaren, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag ohne Kündigung enden soll. Mit einer solchen Doppelbefristung brauchen Arbeitnehmer in einem Arbeitsvertrag nicht zu rechnen. Dies gilt um so mehr, wenn die einjährige Frist auch noch drucktechnisch hervorgehoben wird. So war es hier geschehen. Das Bundesarbeitsgericht sah die doppelte Befristung als überraschende und damit unwirksame Vertragsklausel an (Urteil vom 16.04.2008, Az. 7 AZR 132/07).

In manchen Fällen können Arbeitnehmer auch gegen eine Kündigung während der Probezeit rechtlich vorgehen. Fantasievolle Vertragskonstruktionen wie die zuletzt genannten sollte man von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht auf ihre Wirksamkeit hin prüfen lassen. Auch kann eine Kündigung formal unwirksam sein, weil die vorgeschriebene Schriftform nicht eingehalten wurde. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn per Fax, E-Mail oder gar SMS gekündigt wird. Hier ist Papier angesagt, mit eigenhändiger Unterschrift. Unterschrieben sein muss die Kündigung mit vollem Namen und nicht mit irgendeiner Abkürzung. Zwar verlangen die Gerichte keine saubere Handschrift. Der Unterzeichnende muss jedoch dazu berechtigt sein, einem Arbeitnehmer zu kündigen. Es sollte also nicht die Sekretärin unterschrieben haben.
Wichtig: Eine Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht werden.