1. Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung aller Betriebskostenvorauszahlungen setzt voraus, dass der Vermieter nicht abgerechnet hat oder dass die Abrechnung formell unwirksam ist.2. Ist die Betriebskostenabrechnung durch Beachtung der Mindestangaben (Gesamtkosten, Verteilerschlüssel, Einzelanteilsberechnung und Vorauszahlungen) und der rechnerischen Nachvollziehbarkeit formell wirksam, können Vorauszahlungen wegen inhaltlicher Unrichtigkeit nicht zurückgefordert werden. Zulässig ist es aber, dass der Mieter die formelle Wirksamkeit der Abrechnung bestreitet und hilfsweise die Überzahlung an Nebenkosten substantiiert geltend macht.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.4.2017 - I-24 U 152/16
Vorinstanz: LG Düsseldorf - 11 O 24/16
BGB §§ 280 Abs. 1, 675; ZPO §§ 68, 74 Abs. 3 Das Problem
Der Mieter nimmt seinen Rechtsanwalt wegen Beratungspflichtverletzung in Regress (§§ 611, 675, 280 Abs. 1 S. 1 BGB). Der jetzige Kläger forderte im Vorprozess, vertreten durch den beklagten Rechtsanwalt, vom Vermieter Rückzahlung aller Betriebskostenvorschüsse für 2005 bis 2010 und hilfsweise die überschüssigen Abschläge. Es ging dabei um für den Mieter unklare Flächenverteilerschlüssel. Die Klage wurde abgewiesen. Für den Hauptantrag fehlte es an den Voraussetzungen, nämlich zum einen an der Vertragsbeendigung sowie einer fehlenden oder formell unwirksamen Abrechnung. Vielmehr gab es Abrechnungen mit den erforderlichen Mindestinhalten der Angabe der Gesamtkosten, der einzelnen Verteilerschlüssel, der Errechnung des Mieteranteils und der Berücksichtigung der Vorauszahlungen (BGH v. 11.8.2010 – VIII ZR 45/10, MDR 2010, 1102 = MietRB 2011, 3). Im jetzigen Verfahren macht der Mieter gegen den Anwalt Erstattung der zu seinen Gunsten aus den Abrechnungen resultierenden Salden geltend. Die Entscheidung des Gerichts
Der Rechtsanwalt muss den Mandanten möglichst erschöpfend rechtlich beraten. Zweifel aufgrund der Sach- oder Rechtslage sind genauso zu erörtern wie Risiken eines Rechtsstreits (BGH v. 8.11.2011 – IX ZR 64/01, MDR 2002, 179 f.). Bei wenig aussichtsreicher Rechtsverfolgung ist auf die Gefahren hinzuweisen (BGH v. 29.4.2003 – IX ZR 54/02, MDR 2003, 928; v. 27.11.1997 – IX ZR 141/96, MDR 1998, 441; v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, MDR 1995, 417 f.). Der Hauptantrag auf Rückzahlung aller Abschläge hatte im vorliegenden Verfahren keinen Erfolg, weil der Mieter die zugrunde gelegten Flächen von ihrer Größe her bestritt, was nur inhaltliche Unrichtigkeit bedeutet (BGH v. 28.5.2008 – VIII ZR 261/07, MDR 2008, 907 = MietRB 2008, 259; OLG Düsseldorf v. 4.7.2013 – I-10 U 52/12, juris). Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erstattung überschüssiger Vorauszahlungen (Saldenguthaben des Mieters) wurde nicht schlüssig dargelegt, weil der Mieter sich die für eine korrekte Abrechnung notwendigen Informationen, hier in Form des zutreffenden Flächenmaßstabes nicht beschaffen konnte. Der Anwalt habe in erster Linie die formelle Wirksamkeit der Abrechnung bestreiten und hilfsweise (i.S.v. eventualiter durch sog. verdeckten Hilfsantrag) die Überzahlung der berechtigten Kosten nach Belegeinsicht und Angabe der dem Vermieter zu jeder Kostenart entstandenen Aufwendungen und des zutreffenden Verteilerschlüssels geltend machen müssen, anstatt die gesamten Abschläge und hilfsweise die überschüssigen Vorauszahlungen.
