(Un-)Wirksamkeit der Einwilligung in Telefonwerbung und Cookie-Nutzung
Autor: Dr. Julia Polly, von BOETTICHER Rechtsanwälte, München
Aus: IP-Rechtsberater, Heft 04/2016
Aus: IP-Rechtsberater, Heft 04/2016
Die anlässlich der Teilnahme an einem Gewinnspiel eingeholte Einwilligung in Telefonwerbung ist unwirksam, wenn die Einwilligungserklärung einen Link auf eine Liste von 59 Unternehmen enthält und der Verbraucher für jedes Unternehmen einzeln entscheiden muss, von wem er keine Telefonwerbung wünscht. Die Einwilligung in die Cookie-Nutzung kann hingegen durch eine Erklärung, der der Nutzer durch Entfernen eines voreingestellten Häkchens widersprechen kann („opt-out”), erteilt werden. Der Wirksamkeit steht es nicht entgegen, wenn erforderliche Informationen über Cookies nicht in der Erklärung selbst, sondern in einem verlinkten Text gegeben werden.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015 - 6 U 30/15 (nrkr.)
Vorinstanz: LG Frankfurt/M., Urt. v. 10.12.2014 - 2-6 O 30/14
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2; TMG §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3; BDSG §§ 4a, 28 Abs. 3a; BGB § 307
Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Anforderungen an eine Einwilligung in Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht erfüllt sind. Nach der Rspr. des BGH liege nur dann eine wirksame Einwilligung vor, wenn sie für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt werde (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2012 – I ZR 169/10 – Einwilligung in Werbeanrufe II, AfP 2013, 238 = IPRB 2013, 128). Demjenigen, der zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Erklärung bereit sei, müsse die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnet werden und es dürfe nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung geschaffen werden. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Denn angesichts der Vielzahl aufgeführter Unternehmen stelle die Kenntnisnahme und Prüfung jedes einzelnen Unternehmens eine „eher theoretische Möglichkeit” dar. Der damit verbundene Aufwand stehe aber außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an dem Gewinnspiel.
Die Einwilligung zur Cookie-Nutzung hielt das Berufungsgericht für wirksam, da die Anforderungen gem. §§ 4a, 28 Abs. 3a S. 2 BDSG, §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG erfüllt seien. Das Berufungsgericht betont unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH, dass die Ausgestaltung derartiger Einwilligungserklärungen als „opt-out” datenschutzrechtlich grundsätzlich zulässig sei(vgl. BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06 – Payback). Dies ergebe sich auch aus § 15 Abs. 3 TMG, wonach lediglich ein Widerspruchsrecht i.S.e. „opt-out” gegen die Verwendung von Nutzungsdaten eingeräumt werde. Dem stünde auch nicht entgegen, dass diese Vorschriften nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Neuregelung des Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2002/58/EG durch Art. 2 Nr. 5 Richtlinie 2009/136/EG richtlinienkonform auszulegen seien. Denn insoweit bestehe zwar das Erfordernis einer klaren und umfassenden bzw. verständlichen Information, die dem Nutzer vor Abgabe der Einwilligung gegeben werden müsse. Dem könne aber auch durch ein „opt-out” Verfahren entsprochen werden. Auch darin, dass weitere Informationen zur Cookie-Nutzung nicht bereits in der Einwilligungserklärung selbst, sondern erst durch Verlinkung auf eine andere Seite bereitgestellt waren, sah das Gericht keinen Verstoß. Insbesondere stehe § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG nicht entgegen, da nur die Einwilligung als solche „in drucktechnisch deutlicher Gestaltung” ausreichend hervorzuheben sei.
Auch inhaltlich wurde die Einwilligungserklärung nicht beanstandet. Die richtlinienkonforme Auslegung von §§ 4a Abs. 1, 28 Abs. 3a BDSG, 13 Abs. 2 TMG verlange, dass der Nutzer vor Einwilligung in die Cookie-Nutzung klar und umfassend über die damit verbundenen Umstände informiert werde. Daraus könne jedoch nicht hergeleitet werden, dass über die Erläuterung von Cookie-Funktionen und der damit verbundenen Folgen hinaus auch die Identität der Dritten offengelegt werden müsse, die infolge der Einwilligung auf die Cookies zugreifen können. Das Gericht betont, dass sich insoweit die für Werbeanrufe entwickelten Grundsätze nicht übertragen ließen, da es hierbei gerade nicht um eine Abwehr belästigender Werbung gehe.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015 - 6 U 30/15 (nrkr.)
Vorinstanz: LG Frankfurt/M., Urt. v. 10.12.2014 - 2-6 O 30/14
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2; TMG §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3; BDSG §§ 4a, 28 Abs. 3a; BGB § 307
Das Problem
Eine Veranstalterin von Online-Gewinnspielen wird wegen der Ausgestaltung von Einwilligungserklärungen in Telefonwerbung und Cookie-Nutzung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Für eine Teilnahme am Gewinnspiel mussten sich die Nutzer durch einen Klick damit einverstanden erklären, mittels Telefonwerbung von Drittunternehmen kontaktiert zu werden. Durch Anklicken des Buttons „hier” gelangten die Nutzer zu einer Liste mit 59 Unternehmen und hatten nun die Möglichkeit, durch Entfernen der voreingestellten Häkchen jedes einzelne Unternehmen von der Einwilligungserklärung auszunehmen. Auf derselben Angebotsseite erschien eine Erklärung zur Cookie-Nutzung, bei der das Auswahlfeld „ich bin einverstanden...” bereits mit einem Häkchen versehen war. Unter dem Link „hier” gelangte der Nutzer auf eine Unterseite mit allgemeinen Informationen über Cookies. Die Klägerin beanstandet, dass die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung in Telefonwerbung sowie Cookie-Nutzung nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben.Die Entscheidung des Gerichts
Das OLG bestätigt die Entscheidung der Vorinstanz zur Unzulässigkeit der Einwilligung in die Telefonwerbung. Im Hinblick auf die vom LG als unzulässig erachtete Einwilligung in die Cookie-Nutzung hat die Berufung hingegen Erfolg.Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Anforderungen an eine Einwilligung in Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht erfüllt sind. Nach der Rspr. des BGH liege nur dann eine wirksame Einwilligung vor, wenn sie für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt werde (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2012 – I ZR 169/10 – Einwilligung in Werbeanrufe II, AfP 2013, 238 = IPRB 2013, 128). Demjenigen, der zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Erklärung bereit sei, müsse die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnet werden und es dürfe nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung geschaffen werden. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Denn angesichts der Vielzahl aufgeführter Unternehmen stelle die Kenntnisnahme und Prüfung jedes einzelnen Unternehmens eine „eher theoretische Möglichkeit” dar. Der damit verbundene Aufwand stehe aber außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an dem Gewinnspiel.
Die Einwilligung zur Cookie-Nutzung hielt das Berufungsgericht für wirksam, da die Anforderungen gem. §§ 4a, 28 Abs. 3a S. 2 BDSG, §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG erfüllt seien. Das Berufungsgericht betont unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH, dass die Ausgestaltung derartiger Einwilligungserklärungen als „opt-out” datenschutzrechtlich grundsätzlich zulässig sei(vgl. BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06 – Payback). Dies ergebe sich auch aus § 15 Abs. 3 TMG, wonach lediglich ein Widerspruchsrecht i.S.e. „opt-out” gegen die Verwendung von Nutzungsdaten eingeräumt werde. Dem stünde auch nicht entgegen, dass diese Vorschriften nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Neuregelung des Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2002/58/EG durch Art. 2 Nr. 5 Richtlinie 2009/136/EG richtlinienkonform auszulegen seien. Denn insoweit bestehe zwar das Erfordernis einer klaren und umfassenden bzw. verständlichen Information, die dem Nutzer vor Abgabe der Einwilligung gegeben werden müsse. Dem könne aber auch durch ein „opt-out” Verfahren entsprochen werden. Auch darin, dass weitere Informationen zur Cookie-Nutzung nicht bereits in der Einwilligungserklärung selbst, sondern erst durch Verlinkung auf eine andere Seite bereitgestellt waren, sah das Gericht keinen Verstoß. Insbesondere stehe § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG nicht entgegen, da nur die Einwilligung als solche „in drucktechnisch deutlicher Gestaltung” ausreichend hervorzuheben sei.
Auch inhaltlich wurde die Einwilligungserklärung nicht beanstandet. Die richtlinienkonforme Auslegung von §§ 4a Abs. 1, 28 Abs. 3a BDSG, 13 Abs. 2 TMG verlange, dass der Nutzer vor Einwilligung in die Cookie-Nutzung klar und umfassend über die damit verbundenen Umstände informiert werde. Daraus könne jedoch nicht hergeleitet werden, dass über die Erläuterung von Cookie-Funktionen und der damit verbundenen Folgen hinaus auch die Identität der Dritten offengelegt werden müsse, die infolge der Einwilligung auf die Cookies zugreifen können. Das Gericht betont, dass sich insoweit die für Werbeanrufe entwickelten Grundsätze nicht übertragen ließen, da es hierbei gerade nicht um eine Abwehr belästigender Werbung gehe.